A extradição 1085: O Caso Cesare Battisti.



Cesare Battisti ingressou na organização Proletários Armados pelo Comunismo (PAC) em 1976, com pouco mais de 20 anos. O PAC praticou inúmeras ações subversivas no período entre 1976 e 1979, com o propósito de enfraquecer e, eventualmente, derrubar o regime político italiano. Tais ações incluíram furtos de carros, furtos em estabelecimentos de crédito, furtos de armas, propaganda subversiva e quatro mortes. Os mortos foram um agente penitenciário, um agente policial e dois “civis”: um joalheiro e um açougueiro.

Em 1979, a organização Proletários Armados pelo Comunismo foi desbaratada e a maioria de seus membros foi presa. Levados a julgamento por todas as operações do grupo naquele período, houve diversas condenações. Quatro dos integrantes do PAC mas não Cesare Battisti foram condenados por um dos homicídios: o do joalheiro Torregiani. Cesare Battisti não era considerado sequer suspeito de qualquer dos homicídios e não foi acusado de nenhum deles. Foi condenado, no entanto, a uma pena de 12 anos por delitos tipicamente políticos: participação em organização subversiva e participação em ações subversivas. Esteve preso de 1979 a 1981, em uma prisão para presos políticos que não haviam cometido ações violentas. De lá evadiu-se em 1981, em operação conduzida por um dos líderes do grupo – Pietro Mutti –, que não havia sido preso ainda. Battisti refugiou-se inicialmente no México e depois na França, onde recebeu abrigo político.

Em 1982, Mutti foi preso e com o beneficio da delação premiada denunciou, Battisti que encontrava-se refugiado na França, protegido assim da jurisdição Italiana. Na França permaneceu abrigado politico durante 14 anos casou-se, construiu uma família, teve 02 filhas e jamais esteve envolvido com qualquer ação anti-social desde 1979. Em 1991 a Itália requer a justiça Francesa o pedido de extradição que foi negado já sob governo Berlusconi a Itália requer novamente a extradição e A França deferiu. Antes da execução da decisão, Cesare Battisti foge para o Brasil.

Essa é basicamente a síntese dos fatos que antecederam a vinda do extraditando Cesare Battisti ao Brasil e que gerou o processamento da extradição 1085 que a partir de agora iremos relatar.

A Ext. 1085 foi coerente com a jurisprudência da corte apesar desse raciocínio ser passível de questionamentos como em todos os julgamentos de crimes políticos. (inclusive a lei de anistia foi citada na inicial). A maior inovação do STF nesse julgamento foi em relação ao principio da harmonia e separação dos poderes invadida no afastamento do ato de Refúgio, e ainda quando tentou-se exigir do presidente da república vinculação à decisão e dos tratados internacionais celebrados na hipótese de concessão de asilo politico , Vejamos:

Antes de adentrarmos o ato de concessão de refúgio exarada pelo então ministro da Justiça Tarso Genro devemos diferenciar este dois institutos de direito internacional que serão trabalhados: A asilo politico e o refúgio.

Ambas decorrem de uma decisão soberana do Estado concedente, se destinam à proteção internacional de direitos humanos e impedem a extradição do indivíduo para o país que praticou ou pratica a perseguição.

O asilo tem origem mais remota, sendo previsto já no século XIX. Em 1954 foram firmados dois tratados versando o tema: um cuidando do asilo territorial, concedido pelo Estado no qual o indivíduo se encontra, e o outro disciplinando o asilo diplomático, concedido temporariamente por embaixador para permitir que o asilado deixe o país onde se vê ameaçado. Ambos os tratados foram ratificados pelo Brasil.

Já o refúgio data de 1951 quando foi elaborada Convenção sobre os estatuto dos refugiados pelo Alto Comissariado das nações Unidas para Refugiados ( ACNUR). Os documentos internacionais foram ratificados pelo Brasil e, na sua essência, reproduzidos na Lei 9474\97.

Uma pequena distinção deve ser ressaltada ,pois o tratado de 1951 veda sua aplicação aos crimes comuns enquanto que a lei 9474\97 veda sua aplicação aos crimes hediondos. Carmem Tibúrcio destaca que a acusação da pratica de crimes comuns é um dos instrumento utilizados para a prática de perseguições politicas por isso que na prática A ACNUR e a de outros países acabam afastando não a utilizam como óbice para concessão de refúgio sob pena de esvaziar seu conteúdo protetivo.

A respeito da extensão do alcance do asilo e do refúgio a mesma autora faz a seguinte distinção:

Uma outra distinção teórica entre asilo e refúgio envolve as situações que justificam a concessão de um ou outro. O refúgio pode ser concedido em razão de efetiva perseguição ou do temor fundado de que ela ocorra, por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas. As normas sobre asilo, por sua vez, fazem referência a efetiva perseguição – não bastando o temor –, sendo igualmente mais restritivas quanto às suas causas, que só podem ser crenças, opiniões e filiação ou delitos de natureza política. Como se percebe, a proteção conferida pelo status de refugiado é mais abrangente do que o do asilado. Ademais, o asilo envolve somente o Estado concedente, ao passo que o refúgio diz respeito também ao ACNUR.

A lei 9474\97 define as hipóteses de concessão de refúgio aos indivíduos, estende o status de refugiado aos ascendentes e descendentes, assim como aos demais membros do grupo familiar que do refugiado dependerem economicamente, desde que se encontrem em território nacional; dispõe sobre as condutas vedadas ao refugiado; versa sobre a entrada e o processamento do pedido de concessão de refúgio, pedido esse remetido ao CONARE.

CONARE é órgão de deliberação coletiva, no âmbito do Ministério da Justiça. Dentre outra atribuições estabelecidas em seu regimento compete ao CONARE: analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instância, da condição de refugiado; decidir a cessação, em primeira instância, ex officio ou mediante requerimento das autoridades competentes, da condição de refugiado; determinar a perda, em primeira instância, da condição de refugiado; orientar e coordenar as ações necessárias à eficácia da proteção, assistência e apoio jurídico aos refugiados; aprovar instruções normativas esclarecedoras à execução da lei 9474\97.



Como uma de suas atribuições o CONARE julgou em 27 de junho de 2008 improcedente o pedido de refúgio de Cesare Battisti por 3x2. Nos termos do art. 29 da lei foi apresentado recurso administrativo ao ministro de estado da Justiça. O ministro Tarso Genro fundamentou sua decisão num parecer fundamentado com mais de 20 páginas .

O Ministro julgou haver duvida razoável sobre os fatos que, segundo o Recorrente, fundamentam seu temor de perseguição. Isto posto julgou procedente o pedido de refúgio.Nos termos art. 1º, inc. I, da Lei nº. 9.474/97.

Por mais que não se concorde com o teor da argumentação da decisão do ministro não resta dúvida que sua decisão foi motivada em razão da decisão de caráter discricionário a lógica seria a concessão de um alvará de soltura e extinção do pedido de extradição nos termos do art 33 da lei 9474\97 .

A decisão do Ministro Tarso Genro foi uma espécie do gênero Ato Administrativo. Sendo o ato administrativo uma manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente que vai, como qualquer ato jurídico, criar, modificar ou extinguir direitos sempre perseguindo o interesse público, estando sujeito ao regime público, sendo inferior à previsão legal e está sujeito ao controle pelo Judiciário.

O Estado Italiano ingressou com o Mandado de Segurança Mandado de Segurança nº 27.875 questionando a decisão do ministro da justiça sob os seguintes fundamentos: Alegando que o ato de soberania praticado pela autoridade legalmente competente e endossado em mais de uma ocasião pelo Presidente da República – incorreria nas seguintes ilegalidades: (i) teria se fundado em motivos inexistentes e/ou falsos; (ii) violaria a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para apreciar pedido de extradição em curso (Extradição nº. 1.085-Itália); e (iii) violaria o princípio da impessoalidade, pois representaria mero ato de vontade da autoridade coatora.

O Mandado de Segurança não foi julgado porque teve seu objeto considerado prejudicado pela existência da extradição 1085, nela o Min. relator Gilmar Mendes em seu voto declarou incidentalmente que não havia correspondência entre os motivos declarados e o suporte fático da hipótese legal invocada como causa autorizadora da concessão de refúgio, Contrastando com norma legal proibitiva do reconhecimento dessa condição. Por essa razão declarou o ato administrativo eivado de nulidade absoluta.

Para declarar a nulidade absoluta do ato de concessão de refúgio um dos pressupostos de validade do ato exarado deveria conter algum vicio que ensejasse a nulidade absoluta .

O sujeito agente será incompetente quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou. A lei 9747\97 expressamente previu a previsão de recurso ao ministro de estado da justiça no seu art 33.

O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato. A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo. O ministro de estado da justiça decidiu com base num recurso administrativo típico expressamente previsto em lei especial.

A inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. Já o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. A decisão administrativa do ministro foi motivada com mais de 40 argumentos e sua finalidade foi respeitada qual seja declarar ou refúgio do agente Cesare Battisti.

O judiciário pode e deve fazer o controle de legalidade dos atos administrativos. Para tanto devemos fazer a distinção dos atos administrativos vinculados e discricionários. Para Celso Antônio Bandeira de Mello:

Atos vinculados seriam em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a administração, ao expedi-los, não interfere em apreciação subjetiva alguma.

Seria o caso da expedição de uma licença de motorista ou de um alvará de construção em que a administração apenas confere se condições para concessão do ato estão preenchidas sem adentrar no mérito do interesse do jurisdicionado. Ao passo em que o ato discricionário:

Pelo contrário, seriam os que a administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo os critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles.

Não houve na decisão do ministro nenhum pressuposto do ato que ensejasse nulidade absoluta. O ato de concessão de refúgio tal qual previsto no art. 1º da lei 9474\97 é um caracterizado como ato administrativo discricionário haja visto a alta carga de subjetividade da expressão “fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas”.

CONTUDO O RELATOR JULGOU QUE O ATO DE DECISÃO ERA UM ATO VINCULADO E, PORTANTO NULO, UTILIZANDO COMO EMBASAMENTO A OBRA DE UM AUTOR VIVO, O PROFESSOR CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, QUE AFIRMOU TAXATIVAMENTE NOS AUTOS DA AÇÃO QUE AQUELE ENTENDIMENTO NÃO TINHA COMO PROSPERAR .

Como foi visto o ministro relator e os que acompanharam seus votos incorreram em invasão do mérito no controle de legalidade. Ato este que além de discricionário tem um viés politico.

Mas o ministro relator foi além. Após invadir as atribuições do poder executivo no que tange a discricionariedade conferida pela lei 9747\97, tentou ainda o ministro limitar a competência do presidente da república no que tange a concessão de asilo politico e sua prerrogativa de chefe de estado nas relações internacionais.

O relator tentou vincular o julgamento de extradição 1085 qualquer posterior decisão de asilo politico concedida pela presidência da República. Ora, segundo a Constituição brasileira compete privativamente ao presidente da República na função de chefe de Estado representar a República Federativa brasileira na suas relações internacionais( Art. 84, VII, VIII, XIX,XX). É um ato de manifestação da soberania brasileira, essa soberania só poderia ser limitada pelo detentor legitimo da soberania, o povo através de seus representantes não por um órgão colegiado com apenas 11 pessoas que sequer passou pelo crivo popular. Neste ponto o voto do relator foi vencido com apenas uma objeção que o presidente observasse os termos do tratado ratificado.

Temos de discordar inteiramente desta restrição feita pelo acordão. O processo de incorporação dos tratados no ordenamento brasileiro é uma exceção ao principio do paralelismo das formas. Para incorporar um tratado ao ordenamento deve-se passar por duas fases após a assinatura chefe de estado: A aprovação por meio de decreto legislativo pelo congresso nacional e após ratificação pelo presidente da república ou plenipotenciário que um ator internacional normalmente representado pelo ministro da relações exteriores que tem a presunção de legitimidade de agir presentando o estado nas negociações internacionais.

Todavia sua recíproca não é verdadeira a denúncia do tratado pode ser feita por unilateralmente pelo presidente da república sem necessidade de aprovar um decreto legislativo revogando o antigo decreto que incorporou o tratado em virtude do permissivo genérico do art. 84 VIII, apesar de considerarmos uma incoerência essa exceção assim como são também os decretos autônomos do art. 84, IV, não pode o poder judiciário limitar as competências atribuídas ao órgão máximo da república sem ferir o principio da separação dos poderes.

No último ato politico de seu governo, em 31\12\2010, o então presidente Luís Inácio Lula da Silva, por meio de nota lida pelo se ministro das relações exteriores Celso Amorim decidiu negar a extradição com base nas prerrogativas constitucionais de chefe de estado, segue a integra da nota divulgada a imprensa:

O presidente da República tomou hoje a decisão de não conceder a extradição ao cidadão italiano Cesare Battisti, com base em parecer da Advocacia Geral da União. O parecer considerou atentamente todas as cláusulas do Tratado de Extradição entre o Brasil e Itália, em particular a disposição expressa na letra “f”, do item 1, do artigo 3 do Tratado, que cita, entre as motivações para a não extradição, a condição pessoal do extraditando. Conforme se depreende do próprio Tratado, esse tipo de juízo não constitui afronta de um Estado ao outro, uma vez que situações particulares ao indivíduo podem gerar riscos, a despeito do caráter democrático de ambos os Estados. Ao mesmo tempo, o Governo brasileiro manifesta sua profunda estranheza com os termos da nota da Presidência do Conselho dos Ministros da Itália, de 30 de dezembro de 2010, em particular com a

impertinente referência pessoal ao Presidente da república.



Ato continuo a defesa do extraditando encaminhou uma petição avulsa requerendo alternativamente alvará de soltura que se declarasse esgotada a jurisdição do STF, tocando aos órgãos do Poder Executivo a responsabilidade pelo cumprimento da decisão presidencial.

O Ministro Presidente negou o alvará de soltura e também negou que a jurisdição do STF tenha terminado com o transito em julgado do acordão de concessão da extradição 1085. Afirmando que apenas 04 votos foram a favor da plena discricionariedade do presidente da República e que no acordão expedido qualquer posterior ato teria de se limitar ao disposto no tratado bilateral de extradição.